Fiche juridique P/1/XI - 2019/04

1. La fin ordinaire du contrat de travail

Si le contrat de travail ne prend pas fin de lui-même (contrat de durée déterminée, décès du travailleur), il prendra fin, dans la grande majorité des cas, à l'échéance du délai de congé.

Il est possible pour les parties au contrat de le résilier d'un commun accord sans respecter les délais de congé, notamment lorsque le travailleur a trouvé un nouvel emploi et qu'il désire pouvoir le commencer au plus tôt *.

A noter que cet accord n'est définitif qu'après un délai d'un mois suivant la fin des rapports.

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1.1. Forme de la résiliation

Sauf disposition contraire du contrat ou d'une CCT, le congé n'a pas à être donné dans une forme spéciale. Il peut donc être donné oralement ou par écrit *. Il est toutefois conseillé de le transmettre par pli recommandé, afin d'éviter toute contestation.

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1.2. Motivation de la résiliation

Le congé n'a pas à être motivé, sauf si la personne qui le reçoit le demande. Dans ce cas, la personne qui résilie devra donner ses motifs par écrit.

1.3., Réception de la résiliation

La résiliation ne prend effet qu'au moment où son destinataire la reçoit.

La jurisprudence a conclu qu'un courrier transmis par recommandé était reçu, si le destinataire n'allait pas le chercher, le dernier jour de garde.

Il faut noter que le délai de garde en Suisse est de 7 jours, tandis qu'il est de 15 jours en France. Il faudra donc en tenir compte au moment de la prise de décision de résilier le contrat de travail.

En outre, si la résiliation est envoyée, alors que le destinataire est en vacances à l'étranger, elle n'aura d'effet qu'à son retour de vacances.

1.4. Délais de congé

Le délai de congé se calcule en fonction des années de services.

A noter :

Les années d'apprentissage effectuées auprès du même employeur doivent être prises en compte dans le calcul des années de services.

 La CCT MBG prévoit les mêmes délais de congé que le code des obligations.

Ainsi, les délais de congé sont les suivants :

Période

Délai de congé

3 premiers mois (temps d'essai)

7 jours calendaires

1re année de services

1 mois pour la fin d'1 mois

de la 2e année de services à la 9e année

2 mois pour la fin d'1 mois

dès la 10e année de services

3 mois pour la fin d'1 mois

1.5. Le congé-modification

La liberté contractuelle a pour effet que le contrat de travail peut être modifié en tout temps si l'autre partie l'accepte.

Toutefois, si la modification porte sur un élément essentiel du contrat et qu'elle est au désavantage du travailleur, l'employeur doit suivre une procédure particulière : le congé-modification - voir modèle (site MBG - Espace Membres - MODELES). 

Est par exemple au désavantage du travailleur la décision de l'employeur de diminuer ses prestations salariales ou d'augmenter son temps de travail, sans contre-prestations équivalentes.

L'employeur proposera donc la modification en indiquant expressément au travailleur que s'il ne l'accepte pas son contrat sera résilié (le congé-modification).

Le changement des conditions de travail ne pourra pas entrer en vigueur avant la fin du délai de congé dont bénéficie le travailleur.

Par conséquent, soit le travailleur accepte les nouvelles conditions de travail qui n'entreront en vigueur qu'à l'échéance de son délai de congé soit il ne les accepte pas et son contrat prendra fin au terme dudit délai.

Souvent, la jurisprudence ajoute une 3ème condition à la validité d'un tel congé-modification, à savoir qu'il ne doit pas servir de moyen de pression. Il faut donc que la modification du contrat soit justifiée par des motifs économiques liés à l'exploitation de l'entreprise ou aux conditions du marché.

A noter enfin que les règles sur les licenciements collectifs peuvent s'appliquer suivant le nombre de travailleurs affectés par les congés-modifications.

Attention

Le salaire n'est pas que le salaire en espèces. Il comprend également les prestations en nature régulières, comme la nourriture, le logement, la mise à disposition d'un véhicule de service pour un usage privé ou encore la mise à disposition de places de stationnement gratuitement uniquement pour des raisons de commodités des employés (9C_491/2007). 

1.6. Restrictions au droit de licencier

a. Congé abusif

La loi ne définit pas ce qu'est une résiliation abusive. Elle ne fait que donner une liste, sans qu'elle soit exhaustive, de 8 motifs abusifs de congé, à savoir :

• En principe, le congé donné pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie : il s'agit ici du congé dit discriminatoire

• En principe, le congé donné en raison de l'exercice par l'autre partie d'un droit constitutionnel

• Le congé donné uniquement pour empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie

• Le congé donné parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail

• Le congé donné parce que l'autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu'elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu'elle ait demandé de l'assumer

• Le congé donné par l'employeur en raison de l'appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l'exercice conforme au droit d'une activité syndicale

• Le congé donné par l'employeur pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d'une commission d'entreprise ou d'une institution liée à l'entreprise et que l'employeur ne peut prouver qu'il avait un motif justifié de résiliation

• Le congé donné par l'employeur sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs

A noter :

La protection contre les congés abusifs s'applique aussi pendant le temps d'essai.

Si le congé est jugé abusif, la partie qui résilie doit verser à l'autre une indemnité qui est fixée par le juge compte tenu des circonstances. Le montant de cette indemnité pourra être équivalent à 6 mois de salaire (sauf pour l'indemnité à verser en cas de congé donné sans respecter la procédure de consultation en matière de licenciement collectif, qui ne pourra pas être supérieure à 2 mois de salaire).

Des dommages-intérêts pourraient également être demandés par la partie qui subit un congé abusif.

b. Résiliation en temps inopportun

Après le temps d'essai, le travailleur est protégé contre les licenciements durant certaines périodes.

La CCT MBG prévoit les périodes de protection suivantes :

Pendant que le travailleur accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou encore pendant les quatre semaines qui précèdent et qui suivent ce service pour autant qu'il ait duré plus de onze jours.

Pendant que le travailleur participe, avec l'accord de l'employeur, à un service d'aide à l'étranger ordonné par l'autorité fédérale

Pendant une incapacité de travail totale, tant que le travailleur perçoit des indemnités journalières de l'assurance maladie ou accident, mais ce durant au maximum 720 jours. Dans cette hypothèse, les rapports de travail prendront fin d'office à l'épuisement du droit aux indemnités journalières, si le travailleur n'est plus en mesure de reprendre son activité à plein temps.

Toutefois, si l'incapacité totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputable à la faute du travailleur intervient après que l'employeur ait signifié la résiliation du contrat, le délai de congé est suspendu durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service.

Le congé donné pendant l'une de ces périodes est nul et devra être renouvelé à la fin de la période de protection.

Si le congé est donné avant l'une de ces périodes, il ne sera pas nul, mais le délai de congé sera suspendu et ne continuera à courir qu'après la fin de cette période.

Exemple :
Le travailleur, dans sa première année de service, reçoit son congé le 29 avril pour le 31 mai. Le délai de congé court du 1er au 31 mai. Le travailleur est en arrêt maladie du 5 mai au 5 juin. Le délai de congé est suspendu du 5 mai au 31 mai, soit pendant 37 jours. Le délai de protection est de 30 jours et il débute le 5 mai. Il arrive donc à échéance le 4 juin. Dès le 5 juin, le délai de congé peut à nouveau courir. Il faut ajouter les 37 jours suspendus dès le 5 juin. Le délai suspendu arrive donc à échéance le 11 juillet. Le terme des contrats de travail étant toujours la fin d'un mois, le contrat du travailleur se terminera le 31 juillet.

2. Le congé avec effet immédiat pour justes motifs

2.1. Les justes motifs

Pour pouvoir mettre fin au contrat de travail sans respecter les délais de congé, la partie qui résilie doit pouvoir justifier que les circonstances ne permettent plus, selon les règles de la bonne foi, la continuation des rapports de travail, même pendant le délai de congé.

La résiliation avec effet immédiat doit être la dernière solution. Les justes motifs qui la motivent doivent donc revêtir une certaine gravité et être propres à détruire la confiance qui doit exister dans les relations du travail pour qu'elle soit justifiée, étant rappelé que les juges concluent de manière restrictive à l'existence de ces derniers.

2.2. Exemples de justes motifs

L'existence de justes motifs se vérifie de cas en cas. Les exemples qui suivent ne sont donc bien que des exemples.

Ont été considérés comme des justes motifs de licenciement avec effet immédiat :

Le fait pour un travailleur de falsifier une fiche de travail pour y ajouter 4 heures de travail, alors qu'il avait passé ce temps dans des établissements publics

• Le fait pour un travailleur de détruire complètement un véhicule d'entreprise en conduisant avec un taux d'alcoolémie supérieur à 2 %

• Le fait pour un travailleur de travailler pour un autre employeur, alors qu'il est sous certificat médical à 100%

• Le fait d'exercer une activité concurrente accessoire en utilisant le matériel fourni par son employeur

• Le refus obstiné de ne pas porter un casque de sécurité prescrit par la loi sur le chantier

Par contre, les faits suivants n'ont pas été considérés comme des motifs justifiant un licenciement avec effet immédiat :

La consommation de drogues dures ou d'alcool, du moment que cette consommation n'avait pas d'influence négative sur le travail, l'ambiance de l'entreprise ou la réputation de celle-ci

• Le fait pour le travailleur de continuer à percevoir des indemnités du chômage - qu'il a remboursées - car le lésé n'est pas l'employeur

• Le fait de copier la liste des clients de l'entreprise sur son ordinateur, si ces données n'ont pas été utilisées

• Le fait pour un travailleur de travailler pendant ses vacances pour un autre employeur, sachant qu'il avait été licencié

• Le fait que le travailleur n'ait pas d'autorisation de travail valable, alors que l'employeur ne s'est pas informé sur cette question

2.3. L'avertissement

Dans les cas où les motifs ne sont pas suffisants pour justifier un licenciement avec effet immédiat, l'employeur peut tout de même appliquer cette solution s'il a notifié un avertissement à son employé.

L'avertissement peut être fait par oral ou par écrit. La forme écrite aura toujours l'avantage que l'employeur pourra la produire devant un juge si nécessaire.

L'avertissement doit clairement indiquer au travailleur ce qui lui est reproché et le mettre en demeure de corriger son comportement avec la menace de la résiliation avec effet immédiat.

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2.4. L'immédiateté de la réaction

La résiliation avec effet immédiat doit être signifiée à bref délai à partir de la connaissance des faits qui la motivent. Ce délai dépend des circonstances du cas d'espèce.

Toutefois, la jurisprudence admet un délai de 2 à 3 jours de réflexion. Au-delà, il faudra démontrer l'existence de circonstances particulières.

2.5. Conséquences d'une résiliation immédiate injustifiée

Que la résiliation immédiate soit justifiée ou non, le contrat prend fin dès que le travailleur la reçoit.

Le travailleur qui estime que la résiliation immédiate n'est pas justifiée ne pourra que demander des dommages-intérêts.

S'il s'avère effectivement que le congé n'est pas justifié, l'employeur devra verser au travailleur ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la fin du contrat de durée déterminée.

L'employeur peut également devoir payer au travailleur licencié avec effet immédiat de manière injustifiée une indemnité dont le montant peut aller jusqu'à l'équivalent de 6 mois de salaire.

2.6. Le cas spécial de la non-entrée en service ou de l'abandon de poste injustifiée

Il peut arriver qu'un travailleur ne se présente pas à son emploi le 1er jour de son contrat ou qu'il l'abandonne pour différentes raisons.

L'employeur doit alors s'assurer que le travailleur souhaite effectivement ne pas entrer à son service ou qu'il ne reviendra plus travailler.

Pour ce faire, il faudra envoyer un premier courrier demandant à l'employé de se justifier dans un certain délai *.

Si l'employé ne répond pas ou ne le fait pas de manière satisfaisante, l'employeur pourra alors conclure que le travailleur a résilié le contrat de travail *.

L'employeur pourra alors lui demander un dédommagement équivalent à ¼ du salaire mensuel convenu. Des dommages-intérêts supplémentaires pourraient également être requis s'il est prouvé un dommage plus important (désorganisation du travail, engagement de temporaires, pénalités de retard dues à des clients).

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3. Le licenciement collectif

A Genève, on parle de licenciement collectif lorsque 6 travailleurs au moins sont licenciés durant un mois civil.

En cas de licenciement collectif de 6 à 10 travailleurs, il faut l'annoncer par écrit à l'Office cantonal de l'emploi au plus tard au moment où les congés sont donnés en indiquant notamment :

• L'effectif total de l'entreprise

• Le nombre, le sexe et la nationalité des travailleurs touchés

• Le motif du licenciement

• La branche à laquelle l'entreprise est liée

• Le moment à partir duquel le congé prend effet

A cela s'ajoute la procédure à appliquer si l'on se trouve dans un cas de licenciement collectif au sens fédéral.

On parle de licenciement collectif lorsque 10 travailleurs sont licenciés durant le même mois civil dans une entreprise qui a entre 20 et 100 salariés ou lorsque 10% du personnel est licencié durant le même mois dans une entreprise ayant entre 100 et 300 salariés.

Dans un tel cas, il faut consulter la représentation des travailleurs ou les travailleurs et leur communiquer notamment par écrit, avec copie à l'Office cantonal de l'emploi :

• Les motifs du licenciement

• Le nombre de travailleurs concernés

• Le nombre de travailleurs habituellement employés

• La période pendant laquelle il est envisagé de donner les congés

Ils auront alors un délai pour formuler des propositions pour éviter les licenciements.

La consultation de la représentation des travailleurs ou des travailleurs doit être commencée et terminée avant la décision définitive de licencier collectivement.

Lorsque cette consultation est terminée, il faut communiquer à l'Office cantonal de l'emploi le projet de licenciement.

Les congés sont notifiés et les rapports de travail prennent fin 30 jours après la notification du projet de licenciement à l'Office cantonal de l'emploi, à moins d'un autre délai prévu par une CCT ou le contrat de travail.

Des sanctions sont prévues à l'encontre de l'employeur qui ne respecte pas les procédures ci-dessus.

A noter :

Le travailleur est protégé contre le licenciement collectif en cas d'incapacité de travail.

4. Les formalités liées à la fin du contrat

A la fin du contrat, le travailleur doit restituer à son employeur tout ce qu'il a mis à sa disposition pour pouvoir effectuer son activité (véhicule, matériel, clés...).

L'employeur doit quant à lui payer au travailleur tout ce qu'il lui doit, mais également remplir certaines formalités décrites ci-dessous.

4.1. Certificat de travail

Le travailleur peut demander en tout temps un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite.

L'employeur devra donc rédiger un certificat de travail complet, sauf si le travailleur lui demande expressément de lui délivrer une simple attestation ne portant que sur la nature et la durée des rapports de travail.

Le certificat de travail comportera donc en principe les éléments suivants :

• Identification précise de l'employeur

• Identification précise du travailleur

• Date d'engagement et de sortie

• Poste occupé dans l'entreprise

• Tâches confiées au travailleur

• Responsabilités, perfectionnement acquis au sein de l'entreprise

• Appréciation de la qualité du travail

• Appréciation du comportement du travailleur

• Attestation de libre engagement (éventuellement limitée par une obligation de garder le secret de fabrication ou une interdiction de concurrence)

Le certificat de travail doit être rédigé de telle façon qu'il soit conforme à la réalité et qu'il ne lèse pas inutilement l'avenir économique du travailleur.

En particulier, le motif de la fin des rapports de travail ne peut être indiqué que s'il est indispensable pour un employeur potentiel.

A noter :
Le travailleur qui n'est pas d'accord avec les termes du certificat de travail peut saisir le juge pour en demander la rectification.

En outre, si l'employeur tarde de manière injustifiée à rédiger le certificat de travail, le travailleur pourra lui demander des dommages-intérêts.

4.2. Le devoir de renseignement de l'employeur

A la fin des rapports de travail, l'employeur doit renseigner le travailleur sur les conséquences de la résiliation sur les assurances sociales.

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4.3. Attestation pour le chômage

Si le travailleur se retrouve au chômage après la fin des rapports de travail, il doit demander à ses employeurs des deux dernières années de remplir un formulaire à l'attention du chômage.

Lorsque le travailleur adresse à son employeur ce formulaire, celui-ci doit obligatoirement le remplir et le retourner dans un délai d'une semaine. Pour aller plus vite, il peut la retourner directement à la Caisse de chômage indiquée et informer parallèlement le travailleur que le nécessaire a été fait.

5. La fin du contrat de travail en cas de faillite de l'employeur

Lorsque l'entreprise n'arrive plus à rembourser ses dettes, soit elle-même soit ses créanciers peuvent initier sa mise en faillite.

A partir du jugement déclarant la faillite, la mise en oeuvre de la procédure de liquidation de l'entreprise est gérée par l'office des faillites en étroite collaboration avec celle-ci qui doit donc répondre à ses différentes demandent sous peine de sanctions.

Se pose alors la question du sort des contrats de travail. La faillite de l'employeur ne met pas fin d'office aux contrats de travail et ils sont gérés par l'office des faillites qui décide de leur sort.

L'employeur ne peut donc plus prendre de décision relative au maintien ou à la résiliation des contrats de travail et devra s'informer auprès de l'office des faillites sur la continuation ou non de ces derniers.